Blog

Help, de notaris is failliet

Ohno

Demi Admiraal

De notaris heeft in zijn praktijk te maken met grote sommen geld. De gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden onder zich neemt, dienen derden te storten op zijn derdengeldenrekening.(1) Deze financiële verantwoordelijkheid vraagt om een toezichthouder. Voor het notariaat is dit het Bureau Financieel Toezicht.(2) Voorkomen dient te worden dat de notaris failleert.

Soms is het echter te laat: de notaris wordt failliet verklaard. In deze bijdrage zal ik bespreken welke waarborgen bestaan voor het publiek tegen (de gevolgen van) het faillissement van de notaris.

 

1. De notariële derdengeldenrekening

De notaris is verplicht om in eigen naam met vermelding van zijn hoedanigheid een of meerdere derdengeldenrekeningen aan te houden, aldus art. 25 lid 1 Wna. Het saldo van de derdengeldenrekening valt bij faillissement van de notaris buiten de faillissementsboedel.(3)

In het Slis-Stroom arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst de weg geopend voor de bijzondere (dat wil zeggen: voor één transactie geopende) derdengeldenrekening.(4) In dit arrest draaide het om de failliete notaris Slis-Stroom en de vraag of de koopsom die toekwam aan verkoper buiten de faillissementsboedel van Slis-Stroom viel. De Hoge Raad overwoog kortgezegd dat dit niet het geval was, omdat de door de Hoge Raad uiteengezette weg om te komen tot een afgescheiden vermogen niet was gevolgd.(5)

De verkoper kon fluiten naar zijn geld en er ontstond er een deuk in het vertrouwen in het notariaat bij het publiek.(6)

De wetgever trachtte dit geschonden vertrouwen terug te brengen en ontwierp een wettelijke regeling waarin de aan de notaris toevertrouwde gelden gestort op een algemene derdengeldenrekening, afgescheiden bleven van zijn overige vermogen. Op 1 januari 1999 trad art. 25 Wna in werking.

 

1.1 De rechthebbenden van de derdengeldenrekening

De cliënten van de notaris kunnen gelden storten op de derdengeldenrekeningen, waardoor vorderingen ontstaan op de kredietinstelling. In de literatuur rees onder andere de vraag wie de rechthebbenden waren van de derdengeldenrekening.(7) Twee verschillenden stromingen kunnen onderscheiden worden. Desalniettemin hadden beiden hetzelfde doel voor ogen: de gelden mochten niet vallen in de faillissementsboedel van de notaris.

De eerste stroming betoogt dat de belanghebbenden gezamenlijk als rechthebbenden op de vordering zijn aan te merken.(8) De wetgever heeft zich met art. 25 lid 3 Wna aangesloten bij de eerste stroming: het saldo behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden en valt in een eenvoudige gemeenschap. De deelgenoten hebben dan een voorwaardelijk recht op toedeling van hun vordering op de kredietinstelling. Op deze eenvoudige gemeenschap (art. 3:166 BW) is titel 3.7.1 BW van toepassing.(9)

De tweede stroming gaat uit van de notaris die als rekeninghouder rechthebbende is op de vordering uit hoofde van de derdengeldenrekening, ten titel van beheer voor de (economisch) belanghebbenden. Om te voorkomen dat die vordering in de failliete boedel van de notaris valt, wordt betoogd dat de vordering een afgescheiden vermogen vormt.(10) Via het Angelsaksische figuur van de trust zou de derdengeldenrekening beter in ons vermogensrecht passen.(11) De wetgever heeft dit echter weerlegd.(12) 

 

1.2 Het beheer en de beschikking over de derdengeldenrekening

Ingevolge art. 25 lid 2 Wna is de notaris bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de derdengeldenrekening. Onder beheer en beschikking kan bijvoorbeeld worden verstaan de bevoegdheid tot het doen van betalingsopdrachten aan de kredietinstelling. Volgens de wetgever (en later ook de Hoge Raad) vloeit deze bevoegdheid voort uit een privatieve last verstrekt door de belanghebbende(n) aan de notaris (art. 7:423 lid 1 BW).(14) Deze privatieve last houdt in dat is bedongen dat lasthebber (de notaris) in zijn eigen naam en met uitsluiting van lastgever (de belanghebbende) zijn recht uitoefent.(15)

Met de komst van de notariële derdengeldenrekening is er voor het publiek dus een zeer belangrijke waarborg gecreëerd tegen het faillissement van de notaris.

 

2. De aansprakelijkheid van de notaris bij tekorten op de derdengeldenrekening

Een andere waarborg voor het publiek tegen de gevolgen van financiële problemen van de notaris kan worden gevonden in art. 25 lid 3 Wna. Naast dat dit lid bepaalt wie de rechthebbenden van de vordering op de kredietstelling zijn, is hierin opgenomen dat de notaris eventuele tekorten op de derdengeldenrekening dient aan te vullen, tenzij de tekortkoming hem niet worden toegerekend.(16) De tekortkoming kan hem niet worden toegerekend, indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.(17)

De aansprakelijkheid van de notaris op grond van art. 25 lid 3 Wna heeft dus tot gevolg dat bij oneigenlijk gebruik van de derdengeldenrekening door de notaris waardoor het geld ‘verdwenen’ is, de notaris de tekorten dient aan te vullen zodat de rechthebbenden van de vordering op de kredietinstelling in beginsel krijgen waar zij recht op hebben.(18) 

 

3. Het notariële garantiefonds

Het publiek dient erop te kunnen vertrouwen dat de gestorte derdengelden bij de notaris in goede handen zijn. Dat vertrouwen is cruciaal voor het functioneren van het notariaat.(19) Het is dus noodzakelijk dat de notaris de derdengelden te allen tijde daadwerkelijk tot zijn beschikking heeft. De wetgever heeft daarom art. 23 Wna aan de notaris opgelegd.  Het is de notaris – kortgezegd – verboden handelingen te verrichten of na te laten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.(20)

Het is daarom vaste rechtspraak dat wanneer de tuchtrechter vaststelt dat er sprake is van schending van art. 23 Wna(21) en de notaris een negatieve bewaringspositie heeft, dit in beginsel leidt tot ontzetting uit het ambt.(22) Afwijking van dit uitgangspunt door de tuchtrechter is mogelijk op grond van specifieke omstandigheden van het geval.(23) Door deze strenge tuchtrechtelijke sanctie wordt de notaris geprikkeld om zorgvuldig om te gaan met zijn financiële verplichtingen.

De afgelopen jaren bleek in toenemende mate sprake te zijn van notarissen die uit hun ambt werden ontzet omdat zij niet konden voldoen aan hun financiële verplichtingen.(24) Wanneer de notaris uit zijn ambt wordt ontzet, dient zijn protocol te worden overgenomen door een waarnemer of opvolger. Hieraan kunnen grote financiële risico’s zitten, waardoor een potentiële opvolger en/of waarnemer moeilijk te vinden is. Dat brengt de continuïteit van de notariële dienstverlening in gevaar.(25) Het door de KNB ingerichte notariële garantiefonds, thans te vinden in art. 88a Wna,(26) dekt de onredelijke kosten voor de opvolger en/of waarnemer, alsmede tekorten op de derdengeldenrekening.(27) De heffing voor het garantiefonds bedraagt €9,95 per verleden akte. Praktijk is dat de notaris deze kosten doorberekent aan de cliënt.  

De wetgever heeft met de regeling van de notariële garantiefonds nog een waarborg geconstrueerd om zo te voorkomen dat de notariële dienstverlening in gevaar komt door financiële problemen van de notaris.

 

4. Conclusie

Met de toezichtfunctie van het BFT heeft de wetgever getracht zo veel mogelijk te voorkomen dat de notaris failliet gaat. Failleert de notaris onverhoopt toch, dan zijn er verscheidene waarborgen – te weten de derdengeldenrekening, de aansprakelijkheid van de notaris voor tekorten op de derdengeldenrekening, de rol van de tuchtrechter en het notariële garantiefonds – die ten doel hebben zekerheid te geven aan het publiek om te zorgen dat zij een groot vertrouwen kunnen hebben (en blijven hebben)  in het notariaat.

Deze waarborgen bij elkaar optellend, is mijns inziens het publiek voldoende beschermd tegen de gevolgen van het faillissement van de notaris, in het bijzonder omdat de wetgever zekerheden heeft geconstrueerd waardoor de rechthebbenden krijgen waar zij recht op hebben. De juridische constructie van de derdengeldenrekening vormt daarbij de kern.

 

-----------

(1) Zie art. 25 lid 1 Wna. Zie voorts  J.C.H. Melis/B.C.M. Waaijer, De Notariswet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 407-408.

(2) Zie over het BFT art. 110 Wna en J.C.H. Melis/B.C.M. Waaijer, De Notariswet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 429-431 over het financiële toezicht op het notariaat.

(3) Dit doorbreekt het bepaalde in art. 20 Fw, namelijk dat het faillissement het gehele vermogen van de gefailleerde omvat ten tijde van de faillietverklaring. Zie J.C.H. Melis/Waaijer, De Notariswet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 403. Zie ook Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 10 (Kamerstuk).

(4) We onderscheiden de derdengeldenrekening van de algemene derdengeldenrekening van de notaris. In HR 12 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9441, NJ 2002/371, m.nt. HJS (Koren q.q./Terkstra q.q.) heeft de Hoge Raad beslist dat aan de bijzondere derdengeldenrekening dezelfde gevolgen zijn verbonden als aan de algemene derdengeldenrekening.

(5) HR 3 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4750, NJ 1984/752, m.nt. WMK (Slis-Stroom), r.o. 3.2. In HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413, NJ 2004/196, m.nt. WMK (Procall) is de Hoge Raad gedeeltelijk teruggekomen op zijn beslissing uit 1984 en overwoog in r.o. 3.3.4 dat enkel een derdengeldenrekening aangehouden kan worden door beroepsgroepen die een maatschappelijke vertrouwenspositie bekleden, zoals notarissen, gerechtsdeurwaarders en advocaten. Zie hierover meer in E.C.M. Wolfert, ‘Van Slis-Stroom (1984) tot Coöperatie Beatrixziekenhuis/Procall (2003); het einde van een tijdperk?’, WPNR 2003, p. 563.

(6) Vooral in het kader van onroerendgoedtransacties ontstond veel onzekerheid, omdat de notaris hier een monopoliepositie heeft ex art. 3:89 lid 1 BW. Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 28 (Kamerstuk).

(7) Kamerstukken II 2001/02, 22 775 en 23 706, nr. 21, p. 5 (Brief van de Staatssecretaris van Justitie).  

(8) Dit geldt ook voor de bijzondere derdengeldenrekening. Dit bepaalde de Hoge Raad in HR 12 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9441, NJ 2002/371, m.nt. HJS (Koren q.q./Terkstra q.q.), r.o. 3.3. Zie voor kritiek op deze beslissing onder andere P.C. van Es, ‘Enige opmerkingen over de bijzondere kwaliteitsrekening van artikel 25 Wet op het Notarisambt 1999’, WPNR 2001/6451, p. 633.

(9) Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 32 (Kamerstuk). Uit de literatuur klonken enige praktische bezwaren tegen het bestaan van een gemeenschap tussen de verschillende cliënten. Zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, ‘De kwaliteitsrekening en art. 22 van het ontwerp van de Wet op het Notarisambt’, WPNR 1998/6303, p. 142.

(10) Zie N.E.D. Faber, ‘Eigendom ten titel van beheer, kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen’, in D.J. Hayton e.a. (red.), Vertrouwd met de Trust. Trust and trust-like arrangements, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 209 en S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, ‘De kwaliteitsrekening en art. 22 van het ontwerp van de Wet op het Notarisambt’, WPNR 1998/6303, p. 138. Zie voorts A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, Deventer: Wolters Kluwer 2005, p. 85-86.

(11)T.H.D. Struyken, ‘De notariële kwaliteitsrekening in het voorstel voor een nieuwe Notariswet’, WPNR 1996/6241, p. 753-754 en S.C.J.K. Kortmann & N.E.D. Faber, ‘De kwaliteitsrekening en art. 22 van het ontwerp van de Wet op het Notarisambt’, WPNR 1998/6303, p. 144.

(12)De gekozen constructie is deels gebaseerd op het systeem van de Wet giraal effectenverkeer. Kamerstukken II 1996/97, 23 706, nr. 12, p. 26 (Kamerstuk). 

(13) Zie de conclusie (r.o. 2.3) van A-G mr. F.B. Bakels in HR 12 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9441, NJ 2002/371, m.nt. HJS (Koren q.q./Tekstra q.q.).

(14) Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 30 en 32 (Kamerstuk). Zie ook A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, Deventer: Wolters Kluwer 2005, p. 206-207.

(15) Zie voorts over de lastgeving T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 7. Deel IV. Opdracht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 283-287.

(16) Zie de conclusie van A-G mr. A.S. Hartkamp, r.o. 3 in HR 9 maart 2020, ECLI:NL:PHR:1990:AC0790, NJ 1990/428 (Knobo Beheer/notaris Schellenbach). Zie voorts P.C. van Es, ‘Perikelen rond een bewaringstekort op de kwaliteitsrekening’, JBN 2015/8, aflevering 2, onder 2 (‘Tekort in de saldo van kwaliteitsrekening: verplichting tot aanvulling’).

(17) Zie de conclusie van A-G mr. A.S, Hartkamp, r.o. 3 in HR 9 maart 2020, ECLI:NL:PHR:1990:AC0790, NJ 1990/428 (Knobo Beheer/notaris Schellenbach). Zie ook J.C.H. Melis/B.C.M. Waaijer, De Notariswet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 412.

(18) De gedupeerde rechthebbenden dienen de notaris aan te spreken. Kamerstukken II 1995/96, 23 706, nr. 6, p. 45 (Nota naar aanleiding van het verslag).

(19) J.C.H. Melis/B.C.M. Waaijer, De Notariswet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 403.

(20) Zie art. 23 lid 1 Wna. In lid 2 worden rechtshandelingen genoemd die in ieder geval verboden zijn.

(21) In verbinding met art. 15 lid 1 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (VBG).

(22) Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (Notariskamer) 27 januari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL0670, r.o. 6.3.

(23) Zie ter illustratie Hof Amsterdam (Notariskamer) 14 januari 2001, ECLI:NL:GHAMS:2020:137, r.o. 6.18-6.20 en Kamer voor het Notariaat ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:TNORSHE:2020:9, r.o. 4.14.

(24) Kamerstukken II 2017/18, 34 810, nr. 3, p. 1 (Memorie van Toelichting).

(25) Kamerstukken II 2017/18, 34 810, nr. 3, p. 1-2 (Memorie van Toelichting).

(26) Art. 88a Wna is op 1 juli 2018 in werking getreden. Zie Stb. 2018, 158.  

(27) Kamerstukken II 2017/18, 34 810, nr. 3, p. 2-3 (Memorie van Toelichting).


Loyens & Loeff sollicitatietips
07jan

Loyens & Loeff sollicitatietips

Beste leden van BNSL, Graag stel ik mij even aan jullie voor. Ik ben Sjifra en ik ben recruiter bij Loyens & Loeff. Samen met mijn...

Reacties

Log in om de reacties te lezen en te plaatsen