Blog

250 dagen bedenktijd bij overname, wenselijk?

Geschreven door Ph.G.J.L. Zwijnenberg LL.B. 

 

Op 1 mei 2021 is artikel 2:114b BW in werking getreden. Dit artikel geeft beursvennootschappen de mogelijkheid om een bedenktijd in te roepen van 250 dagen bij een vijandig overnamebod. Hiervoor is vereist dat het betreffende bod in strijd is met het belang van de vennootschap. 

 

Inleiding

Artikel 2:114b BW heeft zijn ontstaan te danken aan een tal van vijandige overnames die hier aan voorafgingen. Zo opende Boskalis in 2015 de aanval op Fugro. In 2017 probeerde het Amerikaanse bedrijf Kraft Heinz door middel van een overnamevoorstel Unilever over te nemen en in datzelfde jaar werd ook AkzoNobel geconfronteerd met een overnamevoorstel van het Amerikaanse bedrijf PPG. Door deze pogingen tot overnames is het beschermen van vennootschappen op de politieke agenda gekomen. 

Met een overname wordt de overnemende partij een soort jager en de over te nemen vennootschap de daarbij behorende prooi. De evolutietheorie van Darwin stelt dat mensen, dieren en planten die voortgekomen zijn uit hun voorouders, zich dankzij natuurlijke selectie aanpassen aan hun leefomgeving. Deze theorie kan ook worden toegepast op de markteconomie, waar vennootschappen actief zijn. De vennootschappen die niet in staat blijken te zijn om zich aan te passen, overleven het niet door de natuurlijke selectie. De grote vraag die hierbij bij mij opkomt is: “Is het wenselijk dat de overheid met deze wet intervenieert in het natuurlijke proces van de kapitaalmarkt?” In dit artikel bespreek ik de verschillende opvattingen die hierover heersen in de literatuur.

 

Bedenktijd versus responstijd

Op grond van Corporate Governance Code, Best Practice Bepaling (hierna: Bpb) 4.1.6, heeft het bestuur van de beursvennootschap de mogelijkheid om een responstijd in te roepen. Dit kan als er een voornemen bestaat tot agendering in de algemene vergadering van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap. Deze responstijd duurt, volgens Bpb 4.1.7, 180 dagen. Er zijn verschillen tussen het inroepen van de bedenktijd van 250 dagen en responstijd van 180 dagen.[1] Het eerste verschil is dat er bij de bedenktijd van 250 dagen wel een voorstel geagendeerd kan worden in de algemene vergadering, volgens het bepaalde in artikel 2:114b lid 6 BW. Bij de algemene vergadering kan er geen besluit worden genomen. Vletter-van Dort is van mening dat een dergelijke algemene vergadering niet soepel kan verlopen. Er bestaat namelijk een risico dat deze vergadering helemaal ontspoort. Hij gaat zelfs zo ver dat hij een ‘bespreek-algemene vergadering’ kwalificeert als het Paard van Troje dat een vennootschap bij de keuze voor de bedenktijd binnen haalt.[2]

Het tweede verschil is dat bij de bedenktijd van 250 dagen beroep mogelijk is bij de Ondernemingskamer. Groothuis onderkent dat de drempel relatief hoog is (als gevolg van de marginale toetsing van de rechter), voor het indienen van een verzoek tot de beëindiging van de bedenktijd. Het risico dat dit zal gebeuren is voor de vennootschap daardoor klein. Maar, er is wel een continue dreiging van een procedure. Daarnaast is er ook het risico dat een procedure negatieve publiciteit oplevert. Hier komt bij dat er ook een afbreukrisico is voor het bestuur. Wanneer het verzoek tot beëindiging van de bedenktijd namelijk wordt toegewezen door de Ondernemingskamer, of het bestuur maakt niet gebruik van haar volledige bedenktijd, dan kan dit leiden tot een vertrouwensbreuk tussen het bestuur en de aandeelhouders. Alle risico’s die hiermee gelopen worden door het bestuur, dragen niet bij aan de beoogde rust die bedoeld is bij het instellen van de 250 dagen bedenktijd.[3]  

 

Veranderde aandeelhouder

In de afgelopen jaren is er een verschuiving geweest in de controle op een vennootschap. Zo geeft Steins Bisschop aan dat de controle op de vennootschappen niet meer in handen is van families en individuen, maar van de institutionele beleggers. In het kader van risicospreiding hebben zij hun aandelenportefeuille verdeeld in relatief kleine porties over een tal van bedrijven. Deze verschuiving heeft bijgedragen aan een vertrouwenskloof die zich in de loop der jaren heeft gevormd.[4] Maar zijn institutionele beleggers eigenlijk wel betrouwbare aandeelhouders? Vletter-van Dort zegt dat er veel verschillende soorten institutionele beleggers zijn. Hij voegt hieraan toe dat er institutionele beleggers zijn met een lange beleggingshorizon, maar er is ook een groot gedeelte dat stuurt op de korte termijn. Hierdoor kunnen institutionele beleggers niet de bescherming bieden die gewenst is voor een beursvennootschap.[5]

Niet alleen de institutionele aandeelhouder is een veranderd fenomeen. Ook de herkomst van deze aandeelhouders verandert. Het grootste gedeelte van de aandeelhouders van beursvennootschappen is uit het buitenland afkomstig. In het buitenland hebben ze het op een ander principe georiënteerde Angelsaksische corporate governance model, hetgeen een ander uitgangspunt heeft dan het Nederlandse Rijnland model. Het Rijnland model is gebaseerd op een overlegcultuur, waarbij geld een minder centrale rol speelt. Dit botst met het Angelsaksische model, waar de aandeelhouder en het geld centraal staan. Als laatste blijk van verandering stelt Vletter- van Dort dat de aandeelhouders de laatste jaren actiever zijn geworden. Deze actieve aandeelhouders kunnen nog wel eens doorschieten als gevolg van de prioriteit die ze stellen om hun korte termijn doelstellingen te realiseren. Het kabinet is van mening dat de huidige bescherming onvoldoende is voor een vennootschap om zich hiertegen te weren. Dat is dan ook de reden dat het kabinet de bedenktijd van 250 dagen heeft ingevoerd. Hierdoor kunnen er ondanks de opkomst van de “nieuwe veranderde aandeelhouder”, toch ordentelijke en weloverwogen strategische beslissingen worden genomen.[6]

 

Bestaande beschermingsmogelijkheden 

Steins Bisschop stelt dat de Nederlandse beursvennootschappen al over voldoende mogelijkheden beschikken om zichzelf te beschermen en dat de bedenktijd alleen maar overbodig is. Mogelijke alternatieven zijn het creëren van: prioriteitsaandelen, goedkeuringsvereisten, preferente aandelen, stembeperkingen, certificering van aandelen (denk bijvoorbeeld aan de constructie bij ABN AMRO) en zo zijn er nog tal van andere mogelijkheden. Met al deze mogelijkheden zijn er dan ook maar 9 van de 49 Nederlandse beursvennootschappen, die geen gebruik maken van de bestaande mogelijkheden om zich als vennootschap te beschermen. Daarnaast zijn er ook wetten die bescherming bieden bij een eventuele overnameprocedure. Zo is er het besluit openbare biedingen Wft en de Wet op het financieel toezicht. Deze wetten zorgen voor een transparante gang van zaken bij een overname. Er zijn dus al een tal van beschermingsmaatregelen in het arsenaal van een vennootschap, waardoor afgevraagd kan worden wat het nut is van nóg een beschermingsmaatregel.[7] Is de ingevoerde bedenktijd niet een onevenredige belemmering van het vrije verkeer van kapitaal en heeft het geen nadelig gevolg op het investeringsklimaat?  Volgens zowel Steins Bisschop alsook Vletter-van Dort is het nog niet duidelijk geworden of de nieuwe beschermingsregel ervoor zorgt dat er vanuit het internationale perspectief een “Dutch discount” is.

 

Gevolgen bedenktijd

Bij het inroepen van de bedenktijd is het niet wenselijk dat alle beschermingsmaatregelen tegelijkertijd worden ingeroepen, maar het is niet uitgesloten dat aanvullende beschermingsmaatregelen ingeroepen kunnen worden na het verstrijken van een termijn. Er is dus een mogelijkheid van cumulatie van beschermingsmaatregelen. Daar komt bij dat het proces dat bij de bedenktijd wordt gehanteerd zorgt voor een zorgvuldige beleidsbepaling. Het bestuur moet hiertoe namelijk tijdens de bedenktijd alle relevante informatie verzamelen. Hieronder is begrepen het inventariseren van het standpunt van aandeelhouders met een belang van ten minste drie procent en eventueel het standpunt van de ondernemingsraad. Ook kan het bestuur onderzoeken wat het standpunt is van derde-belanghebbende. Voor de hantering van het proces is geen regeling, hetgeen het bestuur de nodige discretie geeft. Uiteindelijk dient alles opgenomen te worden in een verslag dat bij het verstrijken van de termijn openbaar wordt gemaakt. Het verslag wordt uiteindelijk behandeld op de algemene vergadering. Van Olffen concludeert uiteindelijk dat de bedenktijd het juiste middel is om een verantwoorde strategie te bepalen en om gericht waarde op de lange termijn te creëren, zoals vermeld in de Governance Code.[8]

 

Slot

Tot slot kan er geconcludeerd worden dat de meningen in de literatuur verschillen over het nut van de ingevoerde bedenktijd van artikel 2:114b BW. Er is nog veel onduidelijk aan de bedenktijd, omdat de betreffende wet nog niet eens één jaar oud is. Of de wet nu meer voor- dan nadelen heeft? De tijd zal het leren!

 


[1] Van Olffen, Ondernemingsrecht 2021, p. 5-6; Van Olffen, Ondernemingsrecht 2020, p. 3-4.

[2] Vletter-van Dort, Ondernemingsrecht 2019, p. 8.

[3] Groothuis, Ondernemingsrecht 2020, p. 2.

[4] Steins Bisschop, TvOB 2022, p. 16. 

[5] Vletter-van Dort, Ondernemingsrecht 2019, p. 2.

[6] Vletter-van Dort, Ondernemingsrecht 2019, p. 3.

[7] Steins Bisschop, TvOB 2022, p. 17-20.

[8] Van Olffen, Ondernemingsrecht 2020, p. 7.


notarisworden.nl
16feb

notarisworden.nl

  “Er is ontzettend veel vernieuwing in het notariaat en als je bereid bent je stem te gebruiken dan wordt hij zeker gehoord.” – Monica...

Reacties

Log in om de reacties te lezen en te plaatsen